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Ley “Solo Sí es Sí” y presunción de inocencia

La ley Orgánica 10/2022, también llamada la Ley “solo Sí es Sí” causó revuelo por varias razones, mucha gente ha hablado de esta ley. Algo que se suele decir, es que vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ya que con que sólo las supuestas víctimas digan que no han consentido, el acusado entra a la cárcel. ¿Es esto verdad? A continuación lo analizamos, la Ley “Solo Sí es Sí” y la presunción de inocencia.

Definición de consentimiento: Fuera del ámbito jurídico

El consentimiento, de forma demasiado simple, se puede definir como el hecho que ocurre cuando dos o más personas están de acuerdo en llevar a cabo una práctica sexual de cierto modo y en cierto momento. Cuando se fuerza a una persona para llevarla a cabo no hay consentimiento. (Pérez Hernández, 2016)

Esta es la definición básica que le falta información, ya que la realidad no es tan simple. Por ello, a continuación damos más características esenciales para que se dé el consentimiento. Si no están presentes, no hay un consentimiento real (Planned Parenthood). 

  • Se tiene que estar activamente de acuerdo con esa práctica. La persona ha mostrado que claramente quiere realizar esa actividad. No se ha limitado a aceptar pasivamente lo que se le ha ofrecido.
  • Hay libertad. Si la persona está aceptando por miedo a decir que no, realmente no está consintiendo. Si hay presiones, al igual que si la persona está bajo influencias de drogas, no está eligiendo con total libertad. 
  • Hay entusiasmo, en el sentido de que hay deseo. Es decir, la persona está consintiendo algo porque realmente le gusta, lo desea, no porque “es lo que hay que hacer”. 
  • Es específico. Sí la persona ha dicho que sí a cierta actividad, no significa que quiera hacer otras cosas. 
  • Se está informado. Si para mantener una relación con una persona, o para llevarla a cabo de cierto modo, le estás ocultando información o engañando, esa persona no está consintiendo la relación. 
  • Es reversible. En todo momento puedes rectificar. 

Por otra parte, también hay que tener en cuenta factores sociales en la percepción de este consentimiento. De forma general, incluso sin darnos cuenta, al hablar de consentimiento, nos viene a la cabeza la idea de un relación heterosexual, en la que es la mujer la que debe frenar y poner límites a todo lo que los hombres quieren. De esta forma, se entiende de forma implícita que es responsabilidad de las mujeres, de manera que si como mujer no tienes fuerza de voluntad para negarte cuando no quieres algo, es tu culpa. (Pérez Hernández, 2016).

Esta concepción, claramente sexista, debe cambiar. En una relación, ambas personas tienen ciertos deseos. Y estos deberían llegar hasta lo que la otra persona quiera: “Yo deseo algo en la medida en que tú lo deseas, porque si algo a ti te produce malestar, a mi ya no me genera placer”. De esa forma, tanto hombres como mujeres deberían aceptar aquellas prácticas que ambos desean libremente. 

Siendo algo tan complejo, debería estar conceptualizado en la ley ¿No es así? A continuación pasamos a ver cómo es conceptualizado el consentimiento judicialmente.

Definición jurídica de consentimiento

No hay una definición de consentimiento en el Código Penal. Ni siquiera en la Ley “solo Sí es Sí”. Puede parecer sorprendente ¿No? 

La única definición que hay de consentimiento es en el Código Civil, haciendo referencia al acuerdo de contratos. 

En el artículo 1262 se conceptualiza de la siguiente forma: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.” Es decir, el consentimiento entendido como que ante un contrato, estás de acuerdo con las condiciones y con lo que se te ofrece. 

Además, es importante este otro artículo:

Artículo 1265: “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.”

De esta forma, hay ciertos aspectos que invalidan el consentimiento. 

Pese a esta conceptualización de consentimiento para el derecho Civil, no hay ninguna conceptualización de consentimiento para los delitos contra la libertad sexual. Entonces, si en la Ley del “solo Sí es Sí” el consentimiento es tan central,  incluso algunas personas afirman que “demasiado” ¿Cómo es posible, sin ni siquiera una definición de consentimiento?

Después solucionaremos esta cuestión, pero antes de ello vamos a pasar a hablar del derecho a la presunción de inocencia. 

Derecho a la presunción de inocencia

El derecho a la presunción de inocencia queda recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, es un derecho fundamental. Este derecho consiste en que ningún procesado puede ser considerado culpable a no ser que se demuestre en el juicio. Tiene que ser tratado como inocente hasta que se demuestre lo contrario. Puedes acceder al artículo de la Constitución clicando aquí. 

Hemos dicho que es un derecho fundamental, pero ¿Qué significa esto? Que son derechos inviolables, de una gran importancia. Y para garantizar esto, los derechos fundamentales del 14 al 29 (Se incluye el de presunción de inocencia) están protegidos. 

El hecho de que estén protegidos hace referencia a que, en el supuesto caso de que en un juicio se vulnere o se viole, puedes denunciarlo y puedes acudir al ámbito nacional, a los tribunales ordinarios y al Tribunal Constitucional. Y además, en el ámbito Internacional también puedes acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comisión Europea y al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 

Es decir, este derecho resulta muy importante y está protegido en el ámbito nacional como internacional. Posteriormente vamos a mostrar una sentencia del Tribunal Supremo de un caso, que resulta pertinente a este artículo.

Pero antes, vamos a pasar al “groso” de este artículo: El consentimiento conceptualizado en la Ley “solo Sí es Sí” y la presunción de inocencia. 

Consentimiento: Ley “solo Sí es Sí” y presunción de inocencia

El capítulo 1 de esta ley es el de agresiones sexuales. En el artículo 178.1 habla de consentimiento, sin llegar a definirlo, de la siguiente forma:

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona

Es decir, dice que para poder decir que ha habido consentimiento en una relación sexual, hay que valorar las acciones y las circunstancias de cada caso. De esa forma, ante un caso en el que la supuesta víctima dice que no ha consentido, y el supuesto agresor dice que sí, los jueces deberán recopilar información sobre las circunstancias del caso. Es decir, todo lo que pasó, así como valorar la credibilidad de la víctima entre otras cosas, para deducir si hubo consentimiento o no. 

Vamos a poner otro ejemplo. Imagina que han entrado a tu casa a robar. Tras denunciarlo, consiguen identificar al supuesto ladrón. Pero este afirma que tú le dejaste entrar. Ante este conflicto, los jueces deben recopilar toda la información sobre la casa, sobre lo que tenías antes y lo que tienes ahora, sobre la coartada del ladrón, etc. De esa forma, a partir de la valoración del caso individual, se podrá decir si efectivamente ha entrado en contra de tu voluntad, o le has dejado pasar.

Sería algo muy injusto que, como tú dices una cosa, y el ladrón dice otra, el juez decida archivar el caso, porque bueno, “no está esclarecido”. 

Pues esto era lo que pasaba antes en los casos denunciados de agresión sexual. Si la denunciante dice que fue agredida sexualmente, y el acusado dice que no, que fue consentido, los casos eran archivados. ¿Por qué? Porque normalmente no hay mucha más pruebas que los testimonios: Normalmente no hay testigos y no tienen por qué haber lesiones físicas/genitales. El hecho de no tener necesariamente lesiones físicas lo expliqué en un artículo (accede clicando aquí), y lo mismo pero de lesiones genitales en otro (accede clicando aquí). 

Es decir, normalmente lo que hay en esos casos son dos testimonios, el de la supuesta víctima y del agresor. Entonces, ¿Cómo podemos saber quién tiene razón? Pues lo podemos llegar a saber, si analizamos todo lo que envolvió el caso para que los jueces deduzcan si ha habido consentimiento o no.

En resumen, lo que quiere decir esta ley respecto al consentimiento es que para poder establecer si ha habido agresión sexual o no, los jueces tienen que evaluar todo los factores del caso para deducir si ha habido o no consentimiento. No dice que si la víctima dice que ha sido agredida ya el supuesto agresor es culpable sin darle el derecho a la presunción de inocencia. Lo que hace es garantizar que en los supuestos casos de agresión sexual, el procedimiento sea exactamente igual al resto de otros delitos, sin archivarlo directamente cuando hay dos testimonios contradictorios. 

A continuación vamos a analizar la sentencia que hemos mencionado anteriormente del Tribunal Supremo en un caso de este tipo, para cogerlo como ejemplo.

Ley “solo Sí es Sí y presunción de inocencia: ¿Qué dice el Tribunal Supremo

La sentencia de la que se va a hablar es la 1400/2023, a la cual se puede acceder aquí. A continuación se va a resumir la información más importante. 

El caso de esta sentencia es el siguiente: 

Una mujer, con nombre falso Fermina, se fue a Madrid desde Barcelona por cuestiones laborales junto con otros compañeros. Entre ellos estaba el procesado, Don Baltasar (nombre falso). 

En Madrid, se alojaron las mujeres en una habitación, y los hombres en otra. En una noche, salieron de fiesta algunos de estos compañeros, estando entre ellos Fermina y Baltasar. De madrugada volvieron a los alojamientos. Fermina habiendo bebido en exceso, decidió dormir junto con otros compañeros y compañeras en la habitación destinada a sus compañeros hombres porque no tenía las llaves del otro alojamiento.

Fermina se acostó a dormir en un sofá cama junto con otro compañero. Cuando Fermina estaba dormida, Baltasar decidió meterse entre ella y el otro compañero. Ese otro compañero, debido a que estaba incómodo porque eran muchos, decidió seguir durmiendo en el suelo. De esta forma Baltasar y Fermina quedaron juntos en el sofá cama, estando ella dormida. 

Baltasar le bajó los pantalones a Fermina y realizó actos sexuales estando ella semiconsciente por el sueño y por el alcohol ingerido. Ella al despertarse, se levantó, cogió un cuchillo y muy nerviosa empezó a gritarle diversas cosas, mientras él mostraba una actitud sorprendida por su reacción. El otro compañero durmiendo en el suelo fue testigo de esta fuerte reacción y los otros dos compañeros también se despertaron. Once horas después, Fermina presentaba una tasa de alcohol de 0.92 gramos de alcohol por aire espirado. 

Tras todo el proceso, Baltasar fue condenado a cuatro años y seis meses, con una orden de alejamiento y con prohibición de comunicación. Además, con seis años de libertad vigilada después de prisión y una indemnización de 6000 euros a Fermina. 

Tras esto, Baltasar recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es decir, queriendo que se revisara lo que se decidió para él con el fin de que lo cambiaran. Este recurso fue desestimado. 

Después, pidió recurso de casación al Tribunal Supremo, con el mismo fin. ¿Por qué? Porque desde la defensa de Baltasar consideraron que hubo diferentes infracciones y que se vulneró el derecho fundamental de presunción de inocencia. Argumentaban que la declaración de la denunciante, Fermina, no es prueba suficiente. Además, decían que por las circunstancias del caso, ella tenía que haberse dado cuenta de que Baltasar estaba en el sofá y ser consciente de lo que él estaba haciendo.

De esta manera, el Tribunal tenía que verificar si se había respetado este derecho fundamental o no. 

¿Qué “contestó” el Tribunal Supremo a esto último?

Para empezar, dijeron lo que yo ya he dicho previamente:

El consentimiento no se ha definido nunca en nuestra legislación histórica relativa a los delitos sexuales, pero, como declara la STS 23/2023, de 20 de enero, sabido es que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, ha definido el consentimiento en el art. 178 del Código Penal, bajo la siguiente fórmula legal: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

“Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos.”

“Aunque no se definiera el consentimiento, no significaba que, desde siempre, la jurisprudencia no entendiese que tal consentimiento era sustancial…”

“…siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos, pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento en la prestación del mismo para llevar a cabo acciones con contenido sexual.”

“De modo que siempre se partió -y ahora también- de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae “en atención a las circunstancias del caso”, la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que “expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Es decir, afirman que aunque no hay una definición de consentimiento, el consentimiento es un elemento fundamental en los delitos contra la libertad sexual, ya que es lo que determina si es delito o no. Y para poder decir si hay consentimiento o no, hay que atender a los actos y circunstancias de cada caso (como dice la ley “solo sí es sí”). Y de estos actos y circunstancias, el tribunal deduce si ha habido o no consentimiento o no. 

Respecto al caso de Fermina, teniendo en cuenta todo esto, el Tribunal consideró que la declaración de Fermina era creíble, sin móviles que pudieran motivar una denuncia falsa, y siendo su versión de la historia consistente a lo largo de todo el proceso. Las declaraciones de los testigos también se tuvieron en cuenta. 

Además la reacción de la denunciante es considerada como adecuada y propia a lo ocurrido, y que la denunciante se encontraba en una situación vulnerable por el estado de alcoholemia en el que se encontraba. Por todo ello, a partir de toda la valoración de todo lo que envuelve el caso, se consideró que no había dado, ni estaba en situación, de dar un consentimiento válido. 

Ley “solo Sí es Sí” y presunción de inocencia: Conclusión

La ley “solo Sí es Sí” no vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Lo que hace es impulsar a que desde los tribunales se esfuercen por valorar aspectos más allá de las posibles lesiones físicas, las cuáles no están casi nunca presente en los casos de agresiones sexuales. 

Las agresiones sexuales no son como popularmente se piensa. La mayoría no son hombres que fuerzan de forma muy clara a mujeres desconocidas por la calle de noche, con mucha violencia y esta se opone claramente a este hombre, lo cual le deja secuelas físicas. La mayoría de las agresiones son más complejas que eso, y lo que hace que una relación sexual sea eso y no una agresión, es que todas las personas involucradas deseen hacerla. 

Ser inocente y ser tratado como culpable es algo horrible para quien lo sufre y que no debe pasar, para ello está el derecho a la presunción de inocencia. Pero ¿Cómo tiene que ser que alguien te haya forzado a mantener una relación sexual, que te hayan tratado como un objeto y que, por no tener lesiones físicas ni testigos, nadie te crea ni se haga nada? El poner el foco en el consentimiento permite que se tengan más en cuenta a las víctimas, y que su sufrimiento no aumente más de lo inevitable y necesario. 

No hay que firmar ningún contrato para mantener una relación sexual. Sólo se debe ser respetuoso con la persona con la que quieres mantener la relación. No es complicado percibir si una persona quiere tener relaciones sexuales contigo, y en el caso de que haya dudas, siempre se puede preguntar, (sin presionar, intimidar o insistir) para saber lo que desea la otra persona. 

Los psicólogos forenses, desde esta conceptualización podemos aportar grandes cosas. Mediante los procedimientos científicos que nacen de la investigación, se puede llegar a comprobar la credibilidad de los testimonios, madurez, secuelas psicológicas, etc. Y poder así colaborar en el esclarecimiento de si ha habido o no consentimiento. Lo único que hace falta es que desde el ámbito judicial, se valore nuestra figura.

EPERIT es un equipo de psicólogos jurídicos, forenses y sanitarios actualizados y con mucha vocación por su trabajo. Los servicios que ofrecemos son: Peritajes, contraperitajes, supervisiones periciales, mediación y terapia. Además, ofrecemos formación a través de cursos y prácticas y nuestra plataforma de formación especializada en Patreon. También hacemos divulgación por este blog y por redes sociales. Cualquier comentario o duda contacta por esta página web o por redes sociales.

Autora: Celia Gavilán, psicóloga forense en formación y responsable de comunicación científica en EPERIT.

Ley “solo Sí es Sí” y presunción de inocencia: Referencias

Pérez Hernández, Y. (2016). Consentimiento sexual: un análisis con perspectiva de género. Revista Mexicana de Sociología, 78(4), 741-767. sciELO.